segunda-feira, 1 de maio de 2017

Regime Jurídico dos servidores municipais de Ilhéus é o estatutário

Com vários pontos polêmicos, a lei municipal nº 3.760/2015 ou 3.760/2016 que instituiu o Regime Estatutário para todos os servidores do município de Ilhéus entrou em vigor na data de sua publicação, a saber, 23/12/2015.
O que é um Regime Estatutário? O regime jurídico único tem caráter estatutário, objetivo, pois os direitos, deveres, garantias e vantagens dos servidores públicos seus Estado-legislador, que pode, também unilateralmente, alterá-lo a qualquer momento, sem se cogitar de direito do servidor à manutenção do regime anterior (…). A superioridade jurídica do Estado nas relações com seus servidores (e com os administrados em geral) também objetiva única e exclusivamente a satisfação do interesse público. Portanto, aos entes públicos é vedado renunciara ela e aos privilégios dela decorrentes (STF ADIN – nº492-1).
Regime Jurídico único, se é único, segundo o conceito do dicionário brasileiro de direito constitucional é um regime ímpar, ou seja não é par, é só. Logo, na lei promulgada pela Câmara de Vereadores de Ilhéus 3.760/2016 de 14 de março de 2016, há contradição, quando diz que o servidor pode “optar”, tendo em vista que o regime é uno, singular e só. (Eis uma das polêmicas, na lei do executivo foi vetado).
Com o advento da EC 19/1998, o artigo 39, caput, da CF/88 foi modificado para extinguir a obrigatoriedade da adoção do regime jurídico único para os agentes da Administração Direta, autarquias e fundações públicas previsto originalmente. Em razão dessa alteração, foi editada a Lei 9.962/2000 disciplinando o regime de emprego público do pessoal da Administração federal direta, autárquica e fundacional. Ocorre que, no julgamento da ADI 2.135/DF, em 02.08.2007, o STF decidiu liminarmente pela suspensão do caput do artigo 39 da CF/88 modificada pela EC 19/1998, com efeitos ex nunc, restaurando a redação original do referido dispositivo, qual seja, a obrigatoriedade do regime jurídico único. É o que vige atualmente (âmbito-jurídico, Bacchi, Marcelo) .
Uma diferença do regime CLT para o Estatutário, é o conceito empregado para emprego público e cargo público, a saber:
– Cargo público – estatuto (lei);
– Emprego público – CLT (contrato);
Por isso, podemos explicar da seguinte forma:
– Empregados particulares – não há estabilidade;
– Servidores públicos efetivos – há estabilidade;
– Servidores públicos celetistas ou Empregados públicos – a estabilidade é diferenciada, mitigada, menor, mas existe.
Desta forma, o direito de escolha não há, tendo em vista que o regime jurídico é único, conforme já determinou o Supremo Tribunal Federal.
O Juiz do TRT da 5ª Região-Ilhéus Leonardo de Moura Landulfo Jorge graduado em Direito pela Universidade Federal da Bahia (2003/2007) e Especialista em Direito e Processo do Trabalho pelo Instituto JusPodivm (2009/2010) frisou que a relação entre reclamante e a municipalidade passou a ser de cunho jurídico estatutário. E registrou que o Prefeito na época Jabes Ribeiro (PP) com data retroativa de 23 de dezembro, o prefeito vetou o parágrafo 1º do artigo 1º que dizia que fica opcional a adesão dos servidores que realizaram concurso para ingressar no serviço público e os servidores não estáveis será regido pela CLT, com prazo de 12 meses para fazer a opção. E por fim, frisou que o STF já consagrou em sua jurisprudência a obrigatoriedade de regime jurídico único, bem como que é possível a transmudação, desde que seja de regime celetista para estatutário. 
Essa decisão se faz necessária perante o ADIN-2135-4 do Supremo Tribunal Federal, que suspende os efeitos do caput do artigo 39 da emenda constitucional nº19/98, que possibilitava a adoção dos dois regimes de contratação na administração pública. Com isso fez-se necessário que os municípios estabelecessem o regime de contratação única e assim, a partir da publicação deste Acórdão tornou-se inviável a contratação de pessoal pela CLT na administração pública.
Já não é legalmente possível a Prefeitura de Ilhéus realizar novas contratações pelo regime celetista e para que não haja déficit de profissionais, a Prefeitura só poderá realizar um novo concurso público, agora em regime estatutário, como por exemplo o de 2016. Apesar do Edital mentir, neste aspecto TORNA PÚBLICO a realização do Concurso Público para contratação de pessoal, para provimento efetivo das Vagas para os Cargos criados pela Lei 3.761/2015. Não houve cargos criados. 
Como sugere o próprio nome, o regime estatutário é regrado por um estatuto, instituído por uma lei feita pela própria esfera que irá contratar o serviço seja ela federal, estadual ou municipal. Esse regime é próprio da Administração Pública e o mais apropriado para relações de trabalho com os ocupantes de cargos públicos.
Já o regime celetista carrega este nome porque segue a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e é o regime típico das relações privadas, como as de qualquer empresa particular existente no mercado.
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – Desde a Emenda Constitucional n° 19, de 1998, o Município tem autonomia para escolher e instituir, por lei de iniciativa do Prefeito, o Regime Jurídico dos servidores municipais. Também cabe-lhe, no âmbito do Executivo, através de lei, criar, transformar e extinguir cargos, funções ou empregos públicos e por ato administrativo, nomear e exonerar seus titulares, observados, aqui e lá, os princípios constitucionais aplicáveis na espécie. (Diogenes Gasparini, jus.com)
Alguns servidores municipais atentos e preocupados com os comentários, relacionados com a adoção, por lei, do Regime Jurídico Único Estatutário para o pessoal da Administração Pública direta do Município, e, sobretudo, com a transformação dos empregos públicos, regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, em cargos públicos de provimento efetivo com o aproveitamento, nos cargos públicos assim criados, dos empregados que, realmente, ingressaram no serviço público mediante concurso público e/ou seleção, e até alguns que entraram pela janela na década de 1980. (Veneno do autor do texto)
a) Ao contrário do que se passava com a Constituição Federal de 1988, em sua redação original, os Municípios, como corolário da autonomia que lhes é assegurada pelo art. 18 dessa Lei Maior, podem escolher o Regime Jurídico para seu pessoal. Não mais se lhe exige que institua o Regime Jurídico Estatutário, nem que esse seja único, na medida em que o art. 39 da Lei Suprema que assim o prescrevia, por força da EC 19/98, teve alterada, por completo, sua redação ou, o que equivale afirmar, foi retirado da Constituição Federal. Nada do que esse dispositivo estabelecia foi mantido, desaparecendo, destarte, essa exigência para os entes federados. Ademais, nenhuma outra regra constitucional, mesmo veladamente, repetiu dita imposição. Portanto, é correto dizer-se que a Constituição Federal abandonou tal exigência e liberou, por conseqüência, os entes da Federação para escolherem, segundo seus respectivos interesses, o regime de pessoal mais adequado para o relacionamento laboral com seus servidores.
b) Cabe, destarte, ao Município, segundo o interesse local e mediante lei, optar pelo Regime Estatutário ou Celetista, os únicos possíveis. Com efeito, ensinam, desse modo, entre outros, MARIA SILVIA ZANELLA DI PIETRO (Direito Administrativo, 11ª ed., São Paulo, Atlas, 1999, p. 423), CARLOS PINTO COELHO MOTTA – Coordenador – (Curso Prático de Direito Administrativo, Belo Horizonte, Del Rey, 1999, p. 208), DIOGENES GASPARINI (Direito Administrativo, 5ª ed., São Paulo, Saraiva, 2000, p. 175), HELY LOPES MEIRELLES (Direito Administrativo Brasileiro, 24ª ed., atualizada por Eurico de Andrade Azevedo et alii, São Paulo, Malheiros, 1999, p. 368), JOSÉ AFONSO DA SILVA (Curso de Direito Constitucional Positivo, 14ª ed., São Paulo, Malheiros, 1999, p. 670) e JESSÉ TORRES PEREIRA JUNIOR (Da Reforma Administrativa Constitucional, Rio de Janeiro, Renovar, 1999, p. 197). Sobre essa possibilidade de escolha do regime de pessoal:
“O que se deve asserir, em última análise, acerca do regime jurídico desses servidores em face da Emenda 19, é que se, antes dela, era impossível exigir-se de Estados e Municípios que adotassem o regime laboral federal (trabalhista) para regular o vínculo regente de seu pessoal, porque o art. 39, com a redação derrogada, impunha a adoção de regime jurídico único para os servidores da Administração direta, autárquica e fundacional da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e esse regime somente podia ser o estatutário, agora caberá a cada Estado e Município escolher o regime jurídico que estabelecerá com seus respectivos servidores“.
c) Pode, pois, o Município, tanto quanto a União, o Estado-membro e o Distrito Federal, não só escolher o Regime Jurídico de pessoal para a sua Administração direta, autárquica e fundacional, como pode mesclar os dois regimes possíveis, vez que nada veda essa convivência que já se faz sentir na prática. Com efeito, em São Bernardo do Campo, a Lei municipal n° 4.172/94 instituiu o Regime Jurídico Estatutário e a Lei n° 6.184/99, editada na vigência da EC 19/98, ao criar a Guarda Municipal desse Município, adotou para o seu quadro de pessoal o Regime Jurídico Celetista. Essa convivência não é avessa à inteligência dos especialistas, a exemplo de, entre outros, MARIA SILVIA ZANELLA DI PIETRO (ob. cit., p. 424), DIOGENES GASPARINI (ob. cit., p. 175), HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 368), CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (Curso de Direito Administrativo, 12ª ed., São Paulo, Malheiros, 2.000, p. 260), CARLOS PINTO COELHO MOTTA (ob. cit., p. 208) e ODETE MADAUAR (Direito Administrativo Moderno, 4ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 321).
d) Em suma: cabe ao Município, como a qualquer outro ente federado, no exercício de sua autonomia, escolher um vínculo laboral para firmar com seus servidores, podendo a seleção recair no Regime Jurídico Único, estatutário ou contratual, ou, ainda, pode optar por um regime misto, onde parte de seus agentes será regida pelo primeiro e parte pelo segundo desses regimes. Na adoção do Regime Jurídico Único Celetista, a competência do Município para cuidar da organização dos servidores assim admitidos, é muito menor que a reconhecida em seu favor para a instituição do Regime Jurídico Único Estatutário. Cabe-lhe apenas, por lei, aditá-lo em alguns aspectos (concurso de ingresso, plano de carreira, concessão de algum benefício). Assim é, dado que legislar sobre Direito do Trabalho cabe privativamente, nos termos do art. 22, I, da Lei Suprema, à União. Daí a precisa lição do Desembargador JESSÉ TORRES PEREIRA JUNIOR (ob. cit., p. 197) proferida nos seguintes termos:
“Se optar pelo regime trabalhista, o Estado ou o Município terá de conformar-se à privatividade legiferante da União para editar normas de direito do trabalho (CF/88, art. 22.I). Vale dizer que, se o Estado ou Município escolher o regime trabalhista, estará a abrir mão de disciplinar, por normas próprias, o regime de seus servidores, porque somente a União legisla sobre direito do trabalho” (PARECER DE MARCOS AURELIO MATHIAS D AVILA EM 2009).
E) Se a escolha recair no Regime Jurídico Único Estatuário, cabe ao Município, tanto quanto às demais pessoas políticas, regular, a admissão, a promoção, os direitos, os deveres, o procedimento disciplinar, as penas cabíveis e a extinção do vínculo. Cada uma dessas entidades é, assim, autônoma para organizar seu pessoal, como, entre outros, lecionam HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 369) e CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (Apontamentos Sobre os Agentes e Órgãos Públicos, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1972, p. 41). Nessa passagem, esse eminente administrativista assegurou que “cada uma dessas pessoas políticas legisla para si, fixando as regras que melhor lhes pareçam para a organização e disciplina de atividade funcional de seus agentes”. Igual é manifestação do Min. CELSO DE MELLO, do Supremo Tribunal Federal, em relação à autonomia do Estado-membro, aplicável, no entanto, a todos os entes federados e, por conseguinte, ao Município (RT 711:235). Com efeito, em seu voto, acentuou:
“A autonomia dos Estados-membros constitui um dos fundamentos essenciais na configuração conceitual da organização federativa. Dessa autonomia político-jurídica das entidades regionais deriva seu poder de auto-organização, que lhes permite definir uma ordem constitucional própria” e, dizemos nós, com todas as vênias possíveis, escolher o regime jurídico, estatutário ou contratual, de seus servidores e organizar o vínculo que com eles manterá, instituindo o primeiro com grande liberdade e o segundo com bastante restrições.
f) Não se está, evidentemente, negando a aplicabilidade das normas e princípios constitucionais, obrigatoriamente observáveis por ditas pessoas políticas, mas averbando que o Município, desde a EC 19/98, tem autonomia para escolher e instituir, por lei de iniciativa do Prefeito, o Regime Jurídico de seus servidores, assim como lhe cabe, na esfera do Executivo, criar, transformar e extinguir cargos, funções e empregos públicos, observados os princípios e regras constitucionais que regem tais comportamentos. Negamos, isto sim, qualquer ingerência de leis de entidade federada maior sobre pessoa política menor, na organização de seu pessoal. Nem mesmo a Constituição estadual pode, nessa área, prever regra obrigatória para o Município, por exemplo.
As regras federais, verbi gratia, não alcançam os servidores estaduais, distritais e municipais, salvo quando tratar-se de norma de caráter nacional (essa é a que vigora em todo o território brasileiro, submetendo todos aos seus termos e condições) como são, por exemplo, as que dispõem sobre crimes funcionais (arts. 312 a 327 do CP), requisição para o serviço eleitoral (art. 30, XIV, do CE), acidente do trabalho (Lei federal n. 6.338/76) e seguridade social (art. 22, XXIII, da CF). Em tais casos, a União não está dispondo sobre Regime Jurídico de servidor estadual, distrital ou municipal, mesmo que os servidores dessas entidades a elas estejam submetidos, mas disciplinando outras matérias de sua competência. Aliás, a subserviência do Município às mencionadas regras e princípios está determinada na própria Constituição Federal que, em relação ao Município, prescreve:
“Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos.
g) O poder de escolher o Regime Jurídico Único do servidor público não é, vê-se, uma prerrogativa de caráter absoluto, mas, ao contrário, submetida no seu exercício a todas essas limitações jurídico-constitucionais. Destarte, não cabe ao Município ampliar benefício, (aposentadoria compulsória ao homem aos sessenta e cinco anos) ou estender direitos (estabilidade a celetista ou a titular de cargo de provimento em comissão), ainda que por lei, a quem não fora constitucionalmente alcançado, dado o caráter exaustivo do rol dos beneficiados por esses direitos. Essa também é a inteligência de ADILSON ABREU DALLARI (Regime Constitucional dos Servidores Públicos, 2ª ed., rev. e atual. de acordo com a Constituição Federal de 1988, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1990, p. 26) ao afirmar: “Com efeito, também nos parece que ampliar um direito concedido pela Constituição ou estendê-lo a quem não era por ele beneficiado, implica vulnerar um equilíbrio entre o servidor e a Administração, que a Constituição pretendeu estabelecer”.
h) No meu entendimento foi adotado o regime jurídico estatutário, assim os eventuais empregos públicos existentes e sem ocupantes, criados por lei e regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, poderão ser transformados em cargos públicos de provimento efetivo, fixando-se em lei essa transformação, com a indicação do número de empregos públicos transformados, que corresponderá à quantidade de cargos assim criados, o nome dos cargos resultantes da transformação, o vencimento, os requisitos de provimento e as funções dos cargos resultantes. Dita transformação não oferecerá preocupação de espécie alguma, pois não há qualquer direito a ser preservado. Com efeito, trata-se de emprego público sem ocupante, e o preenchimento do cargo originado dessa operação será feito mediante concurso de provas ou de provas e títulos, obedecendo, pois, a impositiva regra do inc. II do art. 37 da Constituição Federal. Como o emprego público está vago e o titular do cargo efetivo, que ingressou por concurso público de provas ou de provas e títulos deve ser considerado servidor que ingressa no serviço público pela primeira vez, ainda que tenha ocupado o emprego transformado em cargo, não cabe falar de opção. São duas situações que não se interligam, pois independentes. A opção seria indispensável se houvesse a transformação do emprego público em cargo efetivo e a automática investidura do empregado, ocupante desse emprego, no cargo público efetivo assim criado, dado o desrespeito que isso causaria ao direito adquirido do empregado (Fundado no PARECER JURÍDICO DE MARCOS AURELIO MATHIAS D AVILA EM 2009).
i) Se os empregos públicos criados por lei estão ocupados, isto é, têm, cada um, seu respectivo empregado para desempenhar suas funções, há que, antes, ser regularizada tal situação mediante o rompimento do vínculo celetista que mantêm com a Administração Pública direta, autárquica e fundacional pública, pagando-se todas as verbas rescisórias e indenizatórias, inclusive a multa de quarenta por cento relativa ao FGTS, pois trata-se de rescisão sem justa causa. De fato, esses servidores não cometeram qualquer ato ilícito ou violação contratual, explícito ou implícito, que pudesse caracterizar justa causa para o despedimento e, por conseguinte, para a rescisão contratual. Em nenhuma das causas indicadas no art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho esses empregados incidiram, de sorte que fazem jus às mencionadas verbas, deve-se, no entanto, distinguir para efeito dos respectivos pagamentos se a rescisão ocorra antes ou depois de um ano de serviço.  (Fundado no PARECER JURÍDICO DE MARCOS AURELIO MATHIAS D AVILA EM 2009).
j) O que não se permite, nem à lei, é a determinação para que os ocupantes de empregos públicos, transformados em cargos públicos de provimento efetivo, sejam, sem maiores exigências, os respectivos titulares dos cargos públicos assim criados. Com efeito, se isto fosse autorizado haveria uma burla ao princípio da obrigatoriedade do concurso público para o provimento de cargos efetivos. Via de regra, o ingresso no serviço público sob o Regime Jurídico Celetista, quando muito, era feito por um processo de escolha chamado seleção pública, que não observava a rigidez, os prazos, a seriedade, a publicidade e as formalidades dos concursos públicos, requisitos impostos pelos princípios e regras constitucionais. 
h) Ademais, a transformação do emprego público em cargo estatutário, com o aproveitamento do empregado público como titular do cargo público assim criado, sem novo concurso, ofende o princípio da competitividade, jacente no princípio da isonomia. De fato, inúmeros pretendentes ao ingresso no quadro de pessoal da Administração Pública, desinteressaram-se do certame para ocupar um emprego público porque seu regime era celetista e não lhe oferecia maiores atrativos. Esses, certamente, dele teriam participado se soubessem que mais tarde seus vencedores poderiam, sem outras exigências, portanto, sem novo concurso público, titularizar um cargo de provimento efetivo, que lhes permitisse ingressar e obter as vantagens da carreira. Se não acudiram ao referido concurso por essa razão, é evidente que tal motivo frustrou a competição e o concurso foi, desse modo, fraudado. Com efeito, teve menos candidatos do que teria se todos soubessem que a Administração Pública, mais tarde, transformaria os empregos públicos em cargos de provimento efetivo, diminuindo, destarte, a possibilidade de melhor seleção dos concursados. Essa também é a inteligência de CARLOS ARI SUNDFELD.
Assim concluo: A lei municipal nº 3.760/2015 ou 3.760/2016 tem pequenos pontos de confusão, pelo meu entendimento prevalece a lei publicada pelo executivo como citei a posição do Tribunal Regional do Trabalho da 5º Região que julgou incompetência jurídica em dois regimes jurídicos. Logo, na escrita já diz que é regime jurídico único, logo há um só regime. 
Ainda no meu entendimento não há opção, não há perspectiva de cumprimento nem do regime celetista que estava há anos valendo, muito menos do estatutário, como escolher algo que sabemos que ninguém vai cumprir? O Plano de Cargos e Salários que vigorou há anos, não houve cumprimento por parte da administração pública. Que diremos, pois, do FGTS? 
Esse texto não significa que concordo com o regime estatutário, apenas é a lei que votaram e aprovaram. 

FONTE: http://www.ilheus.net/

Nenhum comentário :

Postar um comentário